작성일 : 05-03-22 00:08 시신이 안장되어 있지 않은 가묘에 대하여 지상권과 유사한 물권을 인정할 수 있는지?  글쓴이 : 관리자 조회 : 1,950   ⼑ 사 건 명 : 건물철거 등 ⼀ 판결요지 ⼑ 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다. <구체적 내용보기> ⼑ 판결일자 : 1976.10.26 제2부 판결 ⼑ 사건번호 : 76다1359, 76다1360 ⼑ 사 건 명 : 건물철거등 ⼀ 원고, 반소피고, 피상고인 겸 상고인 김⼐⼐ 소송대리인 변호사 노⼐⼐ ⼀ 피고, 반소원고, 상고인 겸 피상고인 정⼐⼐ 소송대리인 변호사 임⼠⼠ ⼀ 원판결 서울고등법원 1976.5.13선고,75나2948,2949판결 ⼀ 주문 ⼑ 원판결의 피고 반소청구중 예비적 청구를 인용한 부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. ⼑ 피고의 상고 및 원고의 나머지 상고를 상고 비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 하고 원고의 위 나머지 상고로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 한다. ⼀ 이유 동 상고이유 제2,3,4점을 함께 판단한다. ⼑ 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 동 판결 별지 도면 표시 (가)(나)(다)(라)(마)건물소유를 위한 관습상의 법정지상권은 이 건물등의 건립 목적 구조면적 주위사정 기타 본건 기록에 나타난 제반사정에 비추어 소론 제1담장 제2담장 및 제1출입문이 건립되어 있는 동 도면표시 제실 제2부지 임야 1,938평 부분에까지 미친다고 할 수 없으며, - 위 제1담장 제2담장 및 제1출입문은 독립된 건물 또는 건물에 준하는 것도 아니므로 이 건물의 소유를 위하여 법정지상권이 생길 수 없고, - 소론 별지 도면 표시 제2묘소는 피고나 그의 처의 장래 묘소로서 정하여 설치한 것으로서 현재 그 분묘내에 시신이 안장되어 있지도 아니하므로 이는 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐이지 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권유사의 물권이 생길 수 없다고 판단하고 있는 바, - 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 그와 같은 사실 관계 아래에서 한 제1심의 위와 같은 판단은 정당하며 거기에 심리미진이나 사실과 증거를 그릇 판단한 위법이 있다 할 수 없고, - 또 제1담장 제2담장 및 제 1출입문은 위 (가) (나)(다)(라)(마) 건물들의 유지를 위하여 필수불가결의 시설이라고도 보기 어려우니 거기까지 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다고 한 취지의 위 제1심판단 또한 정당하여 결국 위 제1심 판결에는 법정지상권이나 그 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다. ⼑ 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. - 자기소유토지 위에 분묘를 설치하고 그후 그 토지가 강제경매에 의하여 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 분묘를 파 옮긴다는 조건이 없는 한 분묘의 소유자는 위 토지상에 그 분묘소유를 위한 지상권 유사의 물권을 취득한다고 할 것인바, - 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. ⼑ 동 상고이유 제2점을 판단한다. - 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 제1심 판결 별지 도면 표시 (가)(나)(다)(라)(마) 건물소유를 위하여 피고에게 동 판결판시 제각부지 786평 및 동 제실 제1부지 1,296평에 대한 관습상의 법정지상권이 있다고 판시한 다음, - 위 제각 및 제실 제1부지는 주위에 다른 묘지가 둘러 쌓여 있는 토지로서 공로에 통행하기 위하여서는 동 도면 제3,4,5도로 이외의 동 도면 제2출입문을 거쳐서 동 도면 제1도로를 통하여서도 그 통행이 가능하나 - 위 제1도로의 부지도 원고의 소유로서 공로(公路)가 아니고 이는 원래 동 도면 제1,2,3묘소에 통행하기 위한 통로이며 비포장우회 도로인데 반하여 위 제3,4,5도로를 이용하는 것이 가장 편리하고 비용도 적게들뿐아니라 본래의 출입문(대문)으로 출입할 수 있으므로 피고에게 위 제3,4,5도로를 통행할 권한이 있고 따라서 원고는 동 도로를 파손하여서는 아니된다고 판단하고 있다. ⼑ 살피건대 어떤 토지가 다른 토지에 둘러 쌓여 있어서 공로에 출입할 수 없을 때에는 그 토지 소유자 또는 그 지상권자는 공로에 나가기 위하여 주위 토지를 통행할 수 있다 할 것이나 이러한 경우에는 그 통행할 장소나 방법은 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 그 주위 토지 소유자에게 대하여 가장 손해가 적은 것을 택하여야 할 것인바 - 가사 위 제1심 판시와 같이 본건 제각 및 제실 제1 부지 도합 2,082평 전부에 관하여 법정지상권이 인정된다 하더라도 위 제각 및 제실 제1부지에서 공로로 나가기 위하여 제1도로와 제3,4,5도로를 이용하는 방법이 있는 것이라면 - 원심으로서는 그중 어느 도로를 사용하여 공로에 이르는 것이 주위 토지 소유자인 원고에게 가장 손해가 적은 장소와 방법인가라는 문제까지를 심리 판단하여 주위 토지 통행권을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 - 위 제1심이 오로지 위 제3,4,5도로는 포장된 직근 도로로서 이를 이용하는 것이 피고에게 가장 편리하고 비용이 적게 든다는 이유만으로 위 제3,4,5도로 부지 소유자인 원고의 손해를 가장 적게 하는 방법과 장소에 관하여 고려하지 아니한 채 피고에게 위 제3,4,5도로를 통행할 권리가 있다고 판단하였음은 필경 원심이 심리를 다하지 아니하여 주위토지 통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관하여 원판결은 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다. ⼑ 그러므로 원판결중 피고에게 위 제3,4,5도로를 통행할 권한이 있음을 전제로 한 피고의 반소청구중 예비적 청구를 인용한 부분을 파기하고 그 부분에 관하여 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 - 피고의 상고 및 원고의 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 하고 원고의 위 나머지 상고로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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