작성일 : 05-03-25 09:33 분묘개장공고시 신고를 하지 아니한 유연분묘에 대하여 토지소유자는 개장권한이 있는가?  글쓴이 : 관리자 조회 : 2,125   ⼑ 사 건 명 : 분묘개장공고 무효확인 등 ⼀ 판결 요지 ⼑ 매장및묘지등에관한법률 제16조 제2항, 제1항, 동 규칙 제6조, 제7조 소정의 토지소유자의 분묘개장권한은 무연분묘에 한하여 그 절차를 거쳐서만 생길 수 있는 것이고 유연묘지에 대하여는 개장권한은 생길 여지가 없으므로 - 토지소유자가 분묘개장공고를 함에 있어 소정 공고기간 내에 분묘신고를 하지 아니하면 무연분묘로 간주하여 처리하겠다는 취지를 표시하였다고 하더라도 - 유연분묘에 관하여 위 공고에 따른 분묘신고가 없다하여 무연분묘로 간주되어 임의개장권을 취득하게 되는 것이 아니며 - 따라서 위 공고는 무연분묘에 대한 신고를 촉구하는 사실행위로 보여지므로 이에 의하여 분묘의 연고자들과 토지소유자 사이에 직접적이고 구체적인 법률관계가 생길 여지가 없고, - 나아가 분묘이 연고자들이 위 공고에 따른 신고까지 마친 바이어서 무연분묘로 간주되어 임의개장당할 염려도 없다면 위 분묘개장공고의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다. <구체적 내용 보기> ⼑ 판결일자 : 1991.1.29 제2부판결 ⼑ 사건번호 : 90다카26942 ⼑ 사 건 명 : 분묘개장공고무효확인등 ⼀ 관련 사항 ⼑ 토지소유자가 분묘개장공고를 함에 있어 소정 공고기간내에 분묘신고를 하지 아니하면 무연분묘로 간주하여 처리하겠다는 취지를 표시한 경우 분묘의 연고자들이 위 분묘개장공고의 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) ⼀ 원고, 상고인 김⼐⼐ 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 박⼐⼐ ⼀ 피고, 피상고인 포항시 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 서⼐⼐ 외 1인 ⼀ 원심판결 대구지방법원 1990. 7. 19. 선고, 90나1005 판결 ⼀ 주문 ⼑ 상고를 모두 기각한다. ⼑ 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. ⼀ 이유 1. 상고이유 제1점을 본다 ⼑ 기록에 의하여 살펴보면 원고들이 이 사건 무효확인의 소의 대상으로 삼고 있는 이 사건 분묘개장공고는 - 포항시 ⼐⼐동 일원의 297필지의 토지소유자들로 구성되어 토지구획정리사업을 시행하고 있는 피고조합이 매장및묘지등에관한법률 제16조 및 동법시행규칙 제7조를 근거로 하여 - 위 사업지구내에 있는 분묘(총 596기)를 개장함에 있어 ⼒ 유연분묘는 연고자가 임의 개장하고 ⼒ 무연분묘는 공설납골당 또는 공원묘지에 집단 안치하는 방법으로 개장하려하니 분묘연고자 및 관리인은 공고기간내(최초공고일로부터 2개월)에 신고하여 주기 바라며, ⼒ 그 기간내에 신고하지 않을 때에는 무연분묘로 간주하여 임의개장하겠다는 내용으로 되어 있고, - 한편 원고들은 위 사업지구내의 특정분묘에 대하여 연고가 있는 자들로서 이 사건 공고에 따른 분묘신고를 마친 자들임을 알 수 있다. ⼑ 매장및묘지등에관한법률 제16조 제2항, 제1항, 동 규칙 제6조, 제7조에 의하면 - 시체 유골이 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙없이 타인의 묘지에 매장된 경우에 매장자 기타 연고자가 없거나 불명한 때에는 토지의 소유자 또는 그 관리인은 도지사의 개장허가를 받아 일정한 기간 개장공고를 한 후 시장에게 개장신고를 한 다음 개장할 수 있도록 되어 있으므로 - 이에 의한 토지소유자의 분묘개장권한은 매장자 기타 연고자가 없거나 불명한 분묘(무연분묘)에 한하여 그 소정의 절차를 거쳐서만 생길 수 있는 것이고 - 매장자 기타 연고자가 있는 분묘(유연분묘)에 대하여는 토지소유자 또는 관리인에게 위 개장권한은 생길 수 없다 할 것이다. ⼑ 이 사건 공고에 의하면 유연분묘에 대하여서도 소정 공고기간내에 분묘신고를 하지 아니하면 무연분묘로 간주하여 임의개장하겠다는 취지가 있으나 - 이것이 제16조에 근거한 분묘개장공고가 아니며 - 또 위법 제5조 제4항, 제15조의2 제2항에 의하여 매장자 또는 연고자가 보건사회부장관 또는 도지사가 정하는 일제신고 기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 무연분묘로 간주되는 경우에 해당하는 것도 아님이 명백하므로 - 유연분묘에 관하여 이 사건 공고에 따른 분묘신고가 없었다 하여 무연분묘로 간주되어 토지소유자가 임의개장권을 취득하게 되는 것은 아니며, - 따라서 위 공고는 무연분묘에 대한 신고를 촉구하는 사실행위로 보여지므로 이 사건 공고에 의하여 분묘의 연고자들인 원고들과 피고조합 또는 피고 사이에는 직접적이고 구체적인 법률관계가 발생한다고 볼 수는 없고 - 더욱이 원고들은 위 공고에 따른 신고까지 마친 바이어서 무연분묘로 간주되어 임의 개장 당할 염려도 없다할 것이니 이 사건 공고에 대한 무효확인을 구할 소의 이익은 없다고 할 것이다. ⼑ 원심이 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 확인의 소의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. ⼑ 원심판결 이유에 의하면 원심은 갑제3호증의 1 내지 4, 갑제5호증의 1 내지 7(각 사진)의 각 영상과 제1심 및 원심 증인 김⼰⼰의 증언만으로는 피고들이 이 사건 공고에 따라 무연분묘를 함부로 임의 개장함으로써 원고들이 수호 관리하는 분묘가 위치한 묘역의 형태나 환경이 파괴되어 원고들의 분묘수호권이 침해받고 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이 점을 인정할 증거가 없다하여 이 사건 공고에 의하여 무연분묘가 개장됨으로써 원고들의 분묘수호권이 침해되고 있음을 들어 확인의 이익이 있다고 한 원고들의 주장을 배척하고 있는바, - 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 취사과정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법은 없으며, - 또한 원고들의 분묘수호관리에 지장이 있는지 여부를 알기 위하여 반드시 현장검증을 하여야 하는 것은 아니므로 원심이 이를 하지 아니하고 원고들의 이 부분 주장을 배척하였다 하여 심리미진으로 인한 위법을 범하였다고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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